AGU apresenta parecer favorável aos contribuintes quanto à exigência do DIFAL-ICMS a partir de 2023
30 de março de 2022
Conforme entendimento firmado pelo STF, seria necessária a regulamentação do DIFAL-ICMS em lei complementar antes da instituição do tributo pelo legislador estadual, mas os estados pretendem exigir a exação no mesmo ano da edição da Lei Complementar nº 190 de 2022, que alterou a Lei Complementar nº 87 de 1996.Nos termos do artigo 3º da Lei Complementar nº 190 de 2022, promulgada em janeiro deste ano, a regulamentação do DIFAL-ICMS passaria a viger 90 dias depois da publicação da lei ordinária, autorizando os Estados e o Distrito Federal a cobrarem o diferencial de alíquota do ICMS a partir de 4 de abril.
Entretanto, os Estados e o Distrito Federal pretendem exigir o DIFAL-ICMS a partir de janeiro e acionaram o STF reclamando a vigência imediata da Lei Complementar, alegando que não se trata de tributo novo, enquanto os contribuintes defendem que a legislação trouxe novas definições que afetam a regra-matriz tributária, de modo que só poderia ter sua vigência no próximo exercício fiscal, ou seja, em 2023.
A AGU entendeu que “O ICMS é um imposto submetido às regras da anterioridade geral (art. 150, III, ‘b’ da CF/88) e nonagesimal (art. 150, III, ‘c’ da CF/88)” e que “o fato de o art. 3º da Lei Complementar referir-se, tão somente, à anterioridade nonagesimal, não inibe a que a anterioridade geral, igualmente, faça-se presente. É um consectário lógico e obrigatório que advém do comando constitucional. A propósito, ainda que a Lei Complementar nº 190/2022 não houvesse previsto qualquer submissão à anterioridade, o fato de, por si, ensejar instituição de tributo tornaria obrigatória o respeito a tal regramento constitucional”.
Nesse sentido, recomendou-se que a vigência da Lei Complementar se dê apenas no próximo ano, o que impediria a cobrança do DIFAL-ICMS neste exercício fiscal por todos os Estado e pelo Distrito Federal, mesmo que já existam as leis locais, tendo em vista que estas ficam condicionadas à vigência da norma estrutural.
Tal fato, portanto, reforça a tese de que o DIFAL-ICMS não poderá ser cobrado em 2022 e àqueles que queiram se resguardar de eventuais autuações enquanto não há decisão do STF, devem analisar a possibilidade de ajuizamento de medida judicial afastando a exigência imediata do tributo, lembrando que quanto ao DIFAL-CIMS sobre a aquisições para uso e consumo e composição do ativo fixo pelos contribuintes do ICMS, tal ação ainda poderá ser cumulada com pedido de repetição de indébito.