Provável modulação de efeitos da inconstitucionalidade do ICMS sobre transferências de mercadorias
14 de janeiro de 2022
A incidência do ICMS nas transferências de mercadorias, em que pese inconstitucional, deverá ser mantida pelo STF até a data da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, decidiu que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas apesar de 8 ministros votarem a favor de manter a cobrança do tributo pelo menos até 31 de dezembro de 2021, o processo foi retirado do julgamento virtual e será reiniciado em sessão presencial.
Apesar da jurisprudência já ter se pacificado neste sentido há algumas décadas, o julgamento causou insegurança jurídica aos Estados e aos contribuintes ao suspender a aplicação de regras estruturais do ICMS, baseado na incidência para operacionalização da transferência de créditos entre estabelecimentos.
Fato é que o desenho de um novo modelo de tributação do ICMS não é tarefa fácil. A complexidade do imposto, as disputas entre os Estados e, ainda, a necessidade de garantir os direitos dos contribuintes, são elementos que praticamente exigiram a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49. E parece que esta necessidade de tempo havia sido sentida, em maior ou menor grau, pelos 8 ministros que tinham manifestado votos: todos no sentido de se atribuir eficácia prospectiva à decisão de inconstitucionalidade de dispositivos legais vinculados à incidência do ICMS na transferência entre estabelecimentos.
A fim de afastar a insegurança jurídica e propor uma nova sistemática de tributação que seja neutra quanto à posição dos contribuintes, os Estados passaram a se reunir no âmbito do CONFAZ, com a participação de representantes dos setores econômicos afetados, mas consenso não foi obtido para a reformulação da estrutura do imposto estadual. Por tal razão o julgamento foi interrompido e será reiniciado em razão de pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes.
Todos os 8 ministros que votaram entenderam que a modulação dos efeitos era necessária, apesar de divergirem sobre qual momento do futuro deveria ser o marco temporal. É esperado que, ao retomarem o julgamento em sessão presencial e considerando toda a dificuldade de reestruturar o modelo de tributação do ICMS, agravada pelo ano eleitoral, os entendimentos por uma modulação de efeitos pró-futuro ainda sejam mantidos. Com isso, o termo inicial da eficácia da decisão da ADC 49 provavelmente vai ser postergada para o exercício de 2023. Isso, espera-se, preservando-se os direitos dos contribuintes em contenciosos administrativos ou judiciais.
Ou seja, embora tenha sido postergada a definição do tema no STF, a perceptível preocupação dos ministros com a modulação dos efeitos advindos da declaração de inconstitucionalidade permite concluir que os Estados terão tempo para propor uma reestruturação do modelo de tributação do ICMS, preservando os direitos dos contribuintes.