STF decide pela possibilidade de cobrança do ICMS/DIFAL em 2022
05 de dezembro de 2023
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar de forma conjunta as Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 7066, 7070 e 7078, por maioria de votos, entendeu que o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS/DIFAL) pode ser cobrado a partir de 2022, respeitando-se anterioridade nonagesimal, conforme prevê o artigo 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal (CF) e artigo 3º da Lei Complementar nº 190 de 2022.
Por maioria, o STF perfilhou o entendimento de que a Lei Complementar nº 190 de 2022 não instituiu o ICMS/DIFAL, mas apenas regulamentou a distribuição de receitas entre os entes federativos, situação que não causou repercussão econômica para os contribuintes, logo, não estaria submetida ao princípio da anterioridade anual ou nonagesimal.
Além disso, nos termos do voto do Ministro relator Alexandre de Moraes (voto vencedor), foi uma opção do legislador federal determinar que a Lei Complementar nº 190 de 2022 se sujeitaria apenas à anterioridade nonagesimal, uma vez que não se trata de lei instituidora de tributo.
As referidas ADIs são um desdobramento do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1287019, Tema de Repercussão Geral nº 1093, no qual o STF adotou o entendimento de que o ICMS/DIFAL não poderia ser cobrado com fundamento no Convênio ICMS nº 93 de 2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), pois a sua exigência depende de Lei Complementar prévia dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo, alíquotas e créditos de ICMS. Como decorrência desse julgamento, foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
Os efeitos da tese fixada no Tema nº 1093 foram modulados para permitir aos Estados a cobrança do ICMS/DIFAL até 31 de dezembro de 2021, assim, para viabilizar a cobrança do ICMS/DIFAL em 2022, deveria ser editada e publicada Lei Complementar pelo Congresso Nacional até o final de 2021. Entretanto, a Lei Complementar nº 190 que foi editada para tal finalidade somente foi publicada em 5 de janeiro de 2022.
Portanto, ao contrário da posição adotada pelo STF, uma vez que a Lei Complementar nº 190 foi publicada apenas em janeiro de 2022, ela somente poderia ter eficácia a partir de 2023, em razão da regra constitucional da anterioridade de exercício prevista no artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF, pois é ela que dá substrato para a exigência do ICMS/DIFAL, ou seja, não se trata de mera norma destinada a regulamentar distribuição de receitas entre os Estados da Federação.
Até mesmo porque foi o próprio STF que decidiu que, para exigência do ICMS/DIFAL, é necessária regulamentação por meio de Lei Complementar, logo, a Lei Complementar nº 190 que veio regularizar a exigência do ICMS/DIFAL deve observar os mandamentos constitucionais, em especial a anterioridade anual, conforme bem destacado pelo Ministro Edson Fachin que abriu a divergência vencida e determinava a incidência apenas em 2023.